37名死囚提出的死刑釋憲案，憲法法庭在4月23日開庭進行言詞辯論，死刑議題再度成為社會議論的焦點。死刑存廢除涉及法律更牽涉文化、宗教、社會，當然還有政治。本文不打算重複爭執多年的存廢辯論，而試圖從政治與司法關係，檢視違憲審查中「司法積極主義」（judicial activism）在死刑存廢中適用的問題。
這次辯論是大法官執行司法審查權的一種表現，既然進行司法審查就會有侵犯立法權與行政權的可能，在民主國家對此常常會有「司法自我限制主義」（judicial self-restraint）與司法積極主義的相關辯論。前者認為司法機關重在「裁判」而非「立法」，應尊重民意機關的職權，除非法律條文或政府行為有明顯違憲之虞，對於違憲審查的進行與裁判不宜過度與擴張解釋；後者則認為基於保護少數權利或伸張正義，司法機關可以根據憲法精神積極介入。
司法院院長許宗力傾向司法積極主義，曾多次強調「司法積極主義」對台灣憲政民主的貢獻。而他任內有不少違憲判決如通姦除罪化和同性婚姻，都有強烈的司法積極主義的色彩。這次有關死刑存廢也不例外。但是我國對於死刑存廢是否應該且只能藉由違憲審查來達成，不無值得商榷之處。
不可否認司法積極主義在促進時代進步或是如許宗力院長所說的對台灣憲政民主的完善有其貢獻。但是這把利劍也不是沒有爭議，它促成了民主發展但也可能反過來傷害民主精神。
首先，我們必須認清，二次大戰後許多國家都接受「憲法審查」的制度，但是在實踐與精神上與起源地的美國不盡相同。例如，在美國所有法院都有司法審查權，但是在德國、法國和我國則有專門的憲法法庭。由於美國強調三權分立的總統制與聯邦制，加上剛性憲法修法不易，司法體系的司法審查權往往大過許多議會內閣制的國家。另外，在美國推翻法院的決定十分困難。要經過眾議院和參議院三分之二的投票，或三分之二的州立法機構的批准，啟動憲法修正案。然後四分之三的州必須批准修正案。這是在許多民主國家少有的。
再者，司法審查往往會有侵犯行政權與立法權的爭議。司法積極主義也就是「法官造法」，首先就有越俎代庖之嫌，在美國憲法架構中，由於行政與立法分立，往往彼此牽制，出現美國政治學家法蘭西斯福山所謂的「否決政治」（vetocracy），因此法官造法多少還情有可原。司法積極主義不但可能出現越權的問題，也可能成為執政黨推卸政治責任、化解民意壓力的擋箭牌。過去八年民進黨完全執政，對重大爭議往往交由司法權利用違憲審查解決，規避政治責任，豈合於責任政治的民主原則？
美國司法審查的民主性也一直為人詬病，特別是川普提名三位保守派大法官後，讓保守派佔有六比三的絕對優勢，對美國政治走向有深遠的影響，這在墮胎權的判決上就浮現出來。福山所說的「否決政治」又出現一個強有力的「否決點」，在黨派對立嚴重的美國政治，徒增失能的風險。現在民進黨才經過大選，固然贏得總統大位，卻是「雙重少數執政」，挑戰高達八成反對死刑的民意，不知其用心何在？如果大法官做出違憲判決，面對新民意選出的立法院，豈不又要引起更激烈的朝野對抗。
美國司法體系政黨化與武器化的傾向越來越明顯，台灣也不遑多讓。從前瞻特別預算案、黨產條例、軍公教年改條例到萊豬案多少重大爭議法案上，大法官幾乎全盤接受執政黨的旨意。這樣黨派化的司法院再主張司法積極主義，其角色可想而知。
司法積極主義有時的確有利於政治僵局的化解，但是在分裂對抗的政黨政治氛圍中，反而造成更大的政治風暴，可見強推司法積極主義無論在民主政治的理論上與實踐上都充滿爭議。
最後，為促進社會進步，及時挽救權利不再被傷害，而由司法審查跳過冗長的立法程序或社會共識的說服過程，而採取司法積極主義情有可原。例如台灣的同性婚姻就是透過違憲審查的結果，讓台灣成為亞洲第一個同性婚姻合法化的國家。但是這次不只是牽涉死囚的人權，也關乎被害者及其家屬的權益，不可等同視之。這其中的「權益比例原則」如何拿捏？這就像是美國一些州關於墮胎權的立法爭議，在胎兒人權與女性身體自主權、健康權甚至生命權的拔河。
在面對反對廢死的民意，有大法官與學者自認為自己代表正義與進步，抱有違背多數民意又何妨的心態，顯露出權力的傲慢，這更顯示司法積極主義實不該用於處理死刑存廢爭議。正如美國首席大法官史東（Harlan Stone）所言：「行政和立法部門在違反憲法的權力行使時，受到司法部門的審核與限制，而我們司法部門行使權力的檢查就只能靠自我約束。」如果大法官不能自我約束，司法積極主義就成了危險的憲政怪獸。
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