楊智傑/國立雲林科技大學科技法律所教授
柯文哲作為台灣主要在野黨黨主席，被檢察官搜索、傳喚、逮捕、聲請羈押，乃至法院因認為涉犯「圖利罪」而同意羈押。檢察官、法官對於圖利罪的操作，不但違背過去的實務先例，且用其他國家都不採用的圖利罪來追殺在野黨主席，不符合國際人權標準，也嚴害侵犯了行政裁量權的合法空間。
由於檢察官沒有查到柯文哲的不法金流，所以無法以「貪汙罪」聲請羈押，故法官是用「圖利罪」將柯羈押。但所謂「圖利罪」，乃指公務員在沒有收賄的情況下，被認為「明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益」。
圖利罪的要件中，這個「明知違反法令」是最難符合的要件。公務員自己執行法律，對法律有自己的理解，大部分公務員不會明知違反法令還違法行政，頂多是對法律的解釋有不同看法。因此，就算事後法官對同一法律的解釋有不同看法，也很難論斷當初的公務員「明知違背法令」。只能說公務員對法令的理解，不被後來的法官接受罷了。
也正因為如此，要說公務員「明知違背法令」，實際上太過困難，故過去實務上要用圖利罪辦公務員，成立的案件非常少，更不要說以圖利罪來羈押公務員了。而此次檢察官和法官卻用圖利罪羈押一個前首都市長、在野黨主席，實在非常有問題。
一，客觀上，誰來認定給予京華城20%容積率就一定「違背法令」？這種都市計畫法令屬於高度專業的行政法規，既然當初台北市都市計畫委員會認為符合該法規，如果認為都委會對法規的理解有錯誤，是否應交由行政法院的法官來認定？而非由檢察官、刑事法官，僅憑自己的片面理解，就認為京華城個案違背法令。
二，要說公務員「明知」違背法令而圖利私人，給公務員的壓力實在太大。一般來說大部分公務員都會依法行政，頂多對法律的解釋看法不同。本案的建築容積率必須由都市計畫委員會通過，既然多數委員認為合法，就算有其他公務員意見認為可能違法，也不能說誰的看法就一定對。事實上柯市長在台北市議會的質詢過程中表現出，似乎不太清楚都委會採用的是都市計畫法第24條。若市長連哪一條都不知道，還要說他明知違反法令，是過度推論。
三，世界上大部分國家，根本沒有台灣此種「沒有受賄」卻被認為圖利私人的「圖利罪」。大部分的國家若要認定公務員犯罪，要不是公務員有行賄受賄，就是公務員濫用公權力傷害人民。但都不會因為公務員在沒受賄的情況下，就認定其圖利私人而犯罪。
以台灣最愛參考的日本、德國、美國三國來看，都沒有這種未受賄的圖利罪。日本刑法第25章瀆職罪，第197、198是與賄賂有關的瀆職罪，第193條至196條，則是公務員濫用公權力傷害人民。但日本沒有台灣這種奇怪的圖利罪。
德國刑法第30章的瀆職罪中，第331條至337條都是與賄賂有關的瀆職罪，第340條至353條則是濫用公權力的犯罪。唯一跟圖利罪比較接近的，是第339條的司法扭曲正義罪，指司法或執法人員在執行法律事務中偏袒或不利當事人之一方。但這只限於法律事務，德國刑法沒有對一般公務員有圖利罪的規定。
美國由於有50個州及州法，至少在聯邦刑法，也沒有公務員未收賄的圖利罪。
世界上大部分國家為何沒有「違背法令、圖利私人」的圖利罪？合理的原因在於，各國的公務員大多都是依法行政，只是對法令的解讀人人不同。如果只因為法官事後對法令的解度不同於公務員，就說公務員明知違背法令而圖利私人，那還有哪個公務員敢積極任事推動建設？
本案件中，檢察官明明查不到不法金流，卻要用圖利罪辦前首都市長，執意聲請羈押，法官竟然還准了。倘若這真的成為標準，將會嚇壞所有想要積極推動建設的公務員。當檢察官執意要用大部分國家都沒有的「圖利罪」來打擊一個在野黨主席，人民不應該因為不同立場而竊喜或歡呼，而應該深思，在別的國家都不構成犯罪的事情，在台灣竟然要被檢察官追殺、法官羈押？這樣符合人權嗎？
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