蘇永欽／國立政治大學講座教授、前司法院大法官並任副院長
司法院憲法法庭最近做了一個勇敢的決定，就是受理死刑規定是否違憲的聲請，已公告將於4月23日舉行言詞辯論。這個被規避許久的問題，主要涉及現在許多路人都會掛在口中的比例原則。
大法官以憲法第23條為基礎建構的比例原則，除了要排除一成不變的僵硬外，還內含了不可把人權限縮到「全無」的底線。換言之，公益的實現如果不能不付出人權減少的代價，不僅不能過度（不成比例），即使本益比不算過度，人權也不能為成全公益而被完全淘空。從我國憲法的文本只把這個原則用於人權的「限制」上，不少人就解讀成不容許絕對的剝奪，否則還有何「基本」可言。現在仍保留的不少死刑規定與其所要實現的公益相衡，大體都不會被認為過度，但人死一切歸零，真正難過的關卡在此。
憲法上被肯認的人權已經相當多樣，什麼情況構成不容侵犯的「內核」而要受到絕對的保護，未必一望即知。比如規定終生不得從事某一行業，或不得出國，是不是已經觸及工作權或遷徙自由的底線？就會有很大的爭執空間。這種捨棄比例考量的「絕對保護」在大法官解釋中出現過兩次，一是第567號解釋，理由書寫的非常清楚：「非常時期，國家固得為因應非常事態之需要，而對人民權利作較嚴格之限制，惟限制內容仍不得侵犯最低限度之人權保障。思想自由保障人民內在精神活動，是人類文明之根源與言論自由之基礎，亦為憲法所欲保障最基本之人性尊嚴，對自由民主憲政秩序之存續，具特殊重要意義，不容國家機關以包括緊急事態之因應在內之任何理由侵犯之，亦不容國家機關以任何方式予以侵害。縱國家處於非常時期，出於法律規定，亦無論其侵犯手段是強制表態，乃至改造，皆所不許，是為不容侵犯之最低限度人權保障。」
這個幾乎沒有引起任何異議就終結了「匪諜」勞改制度的解釋，19年後忽然在111年判字第2號判決再被憲法法庭引用，認為之前的釋字第656號解釋認定民事法院在不違反比例原則範圍可以判令侵害名譽者登報對被害人表達歉意的解釋，已經觸及思想自由的底線而必須變更，因為：「此等禁止沉默、強制表態之要求，實已將法院所為之法律上判斷，強制轉為加害人對己之道德判斷，從而產生自我否定、甚至自我羞辱之負面效果，致必然損及道歉者之內在思想、良心及人性尊嚴，從而侵害憲法保障自然人思想自由之意旨。」卻在法界引起小題大作的質疑，且不去說基本權解釋不容忽略的文化脈絡─至少在「撞人要說對不起」的儒家社會這還有什麼好說嘴的─。多一點心眼的人已經想到，有如中央銀行控管基本權幣值和流量的憲法法庭，如果連登報道歉這樣的日常都可以上綱到思想自由的絕對保護，死刑還有幾天好活？要對各種大小基本權妥協的各種公共利益又還有多少實現的空間？
廢止死刑當然不能和廢止登報道歉同日而語，不論在憲法理論或現實政治上都是如此，就其影響面而言不過是憲法法庭小小失蹄的後者。我們可以慢慢忘掉，但生命能否受到絕對保護，道理應該比勞改灌輸一定思想的不被容許還要清楚，試問還有什麼比死刑後一了百了消失得更徹底？如果我們必須從基本權最多只可做符合比例原則的「限制」出發的話。睿智的大法官或許只能再區辨一下，剝奪生命和剝奪思想自由二者間有何本質不同。從死刑早已從廣泛用於重大公共利益，比如影響巨大財產價值或政策實現的犯罪類型撤除，而幾乎僅留於侵害重大人格法益，如生命、健康、自由的犯罪，好像已可看到它和單向侵入思想自由的勞動改造根本不同之處，就在它以牙還牙的雙向性，也就是說，立法者保留的死刑，幾乎都是針對造成他人絕對性傷害的犯罪。
儘管以其人之道還治其身的應報主義在刑法理論上已經過時，學者最多默認其事實上的存在，而寧強調現代刑法以極刑防止毀滅性犯行發生的目的。但憲法的視角確實也就順勢從公共利益的保護轉移到國家對人民生命、身體、健康等人格權的「保護義務」（可參考第689號解釋），這裡也就不再有操作比例原則權衡人權和公共利益的餘地，而毋寧是對不同主體（加害者和可能被害的社會大眾）卻「同樣」需要受到國家絕對保護的人格權之間的「務實調和」（praktische Konkordanz）。即使對死刑反對者而言，此時仍可提出死刑是否確有以及有多少現實嚇阻力的論證，但捍衛死刑者至少已可擺脫大法官過去鋪墊的生命（存）權相對於公共利益應受絕對保護的比例原則套路。
沿著這個思路走下去，反對死刑者或許還會提出以不得假釋的無期徒刑替代死刑應該會落在務實調和的範圍，因此死刑還是難免不符務實調和而違憲。然而正如在已經用憲法直接禁止死刑的德國，也有憲法學者對不得假釋的終身監禁，提出是否構成對作為「一切自由之所本」的人身自由（可參我國的第392號解釋）受到剝奪，因此在評價上與死刑其實相若，未必就更符合務實調和原則。至於得假釋的無期徒刑，其嚇阻力的必然降低，又怎會更務實？
我在參與第689號解釋時對於基本權保護義務理念的流於浮濫雖頗有微詞，但基本上還是肯定某些基本權的此一內涵。從生命權的譜系來思考，現代主權國家形成的過程，其實多有以繳稅換取國家以軍隊、警察保護生命的想法，稱之為社會契約的內容也不為過，因此需要國家積極保護而不只是消極不侵害的基本權，絕對少不了生命權。如果大家都可接受國家為保護人民而在戰爭中成為殺人機器，面對社會上多數人無力自衛的凶殘行為，國家又為何不能扮演相同的角色？無論如何，這恐怕已是在憲法法庭以基本權有其絕對保護的底線來操作比例原則後，唯一可以讓死刑合憲的論證路徑。
不過如果不想讓我國的司法違憲審查自囿、自溺於德國式的教義醬缸，而只知在比例原則、務實調和原則的邏輯內打轉，大法官當然還可以更寬廣的像世界上其他最高司法者一樣，把前面提到的基本權文化脈絡，或者過去許多學者引介的司法違憲審查正當性脈絡也拿出來好好檢視一番。
限於篇幅，就生命權的文化脈絡而言，我們完全不能忽視的就是死刑存廢的明顯地域性。儘管上個世紀至少到了二戰以後，整個世界都轉向減少死刑，但歐洲至今已近於全廢，亞非整體趨向減死，但在幾個大國仍未見廢死的強大動力，美國則因分散違憲審查制度未賦予司法判決直接廢法的效力，而處於時廢時復的狀態。何以如此？非常浮面的理解，一般多把歐洲的改變歸於兩次世界大戰後痛澈入骨的反省，乃至如價值法學、國際關係的規範力理論當道，實際的原因無疑更為深沉複雜。2011年挪威一個極右份子以炸藥及手槍先後屠殺群眾，共造成77人死亡，96人輕重傷，不久後我短暫的旅經奧斯陸，仍看到許多公園裡堆滿的花和哀悼的人群，但同一時間又在報紙上讀到兇手被囚禁在相當舒適的獨居房，還申請取得在大學修習的身份，竟然毫無違和感！足見廢死理念已經如何深植於這個童話國家，完全不需要再勞動他們的大法官用文青筆法去說服普羅大眾。若無這些歷史文化的積澱，果真就要僅憑沒幾個人讀得懂的憲法論證逕自廢死？社會條件不足的價值移植會不會反而構成文化霸凌？
正當性脈絡要問的則是：誰才是最可接受的死刑存廢決定者，大法官還是代議的國會，乃至全體人民？這裡需要論證的除了形式上憲法有沒有對決定者做了明確的規定或指向，更重要的是司法在此否決立法面對的抗多數決困境，如何以及能不能克服？也就是可否在支撐憲法的法學及各種社會科學理論中找到有說服力的正當性依據，乃至可否從結果上找到違憲審查制度有一定效果的驗證，包括過去一些重大而敏感爭議在司法介入後的各種得失。
就制度啟動而言，比較憲法的考察顯示各國廢死主要倚仗的還是國際人權法的關注，及各國所做的修憲乃至修法，以司法帶（代）入的寧為絕對少數。而在抗多數決困境的克服上，如前所述社會契約的高度關連，比較堅強的民主正當性理論應該還是傾向把這樣涉及國民「良心」的問題交給國會處理，乃至直接交給人民公決。如果有此種直接民主制度的話。至於從司法違憲審查制度效果來看，7年前的748號解釋處理同婚爭議的經驗也許會給大法官帶來一些正面的鼓勵，儘管該解釋還是引發了包括程序合理性的質疑─司法院在立法過程尚未完結後過早的介入，以及不少對釋憲論證的尖銳批評，但從包含法律、政治、社會各面向的整體效果而言，確實是相對正面的。不過同樣可能是一定社會進程的加速，同婚司法決定迫使社會消化的東西，恐怕還不能和廢死放在同一個層面去比較。臺灣家庭制度的多元化發展，年輕世代在新興媒體強力影響下形成的明顯較開放的性傾向，都大大增加了整個社會消化此一衝擊的能力。但現在就由憲法法庭以一紙判決廢死？恐怕遠遠不需要爆發類似奧斯陸屠殺那樣規模的犯罪，任何一件無動機殺害幼童案，都可能讓大家回頭看做決定的大法官有如不食人間煙火的外星人，乃致使憲法法庭護持人權公益的工作難以為繼。
最後容我再從保護人權的比例原則拉高到法理學上追求妥適、中道的比例原則來看廢死。這好像已經是整個人類社會的主流發展，各國因應各自的歷史與社會條件往減少和廢除死刑的方向發展，一如更早時候基本已經接近結束的各種酷刑。臺灣廢死的進程不也就是按此一意義的比例原則前進，包括立法、司法和執行各個環節，這裡無需細數，且正因符合比例才沒有停止也未曾逆轉，從憲法法庭對言詞辯論庭提出的指引，依稀也可看到此一意義的比例原則。足見狹義比例原則不能沒有的絕對內涵，到了廣義比例原則便可以不是問題，這個高度，恐怕才是我們對特設憲法法庭的期待。
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