桂宏誠/民主文教基金會董事長
詹森林大法官日前在憲法法庭的言辭辯論程序中，對法務部提出的陳述質疑「我們不可以在或許當時跟民意衝突、甚至完全相反之下，做出大法官或憲法法庭可以對民眾闡述憲法價值，或對一般大眾做憲法教育的解釋或裁判？只要跟民意有關，就絕對要和民意妥協？或依循民意而捨棄大法官所認為的憲法價值？」。若要評論此段受媒體報導的內容，首應分清楚死刑的存廢和應由哪個權力機關決定？乃是兩個不同的問題。
憲法價值不應由大法官塑造與專斷認定
應有不少法律專業者和詹大法官的立場相同，但自由民主典範的美國仍存在死刑，難道他們信奉的憲法價值和對人民的教育及裁判，都不如我國大法官卓越？何況，為何已廢除死刑的先進民主國家，若不是在其憲法中明定，就是經由國會修法廢除？詹大法官的見解無法解釋這些問題，所以立委羅智強認為廢死應由國會決定，並聲言憲法法庭若做成死刑違憲的判決，他「一定會跟大法官對幹」。
「憲法價值」和「憲法教育」是詹大法官那段話中的關鍵詞，而整段話的「潛台詞」則是指他所認定的憲法價值是絕對的，只因大多數的民眾不懂，所以大法官有責任做出死刑違憲的判決，藉以對民眾施予正確的憲法教育。
如果詹大法官的憲政價值是永恆的絕對真理，並不會隨時空環境不同而演變；那麼，死刑一旦被宣告違憲後，就該對此前已遭執行死刑者的家屬給予賠償。即使如此，我們仍要問，除了南非憲法法院從憲法定有「生命權」而擴大推衍至死刑違憲外，還有哪些國家的司法機關曾宣告死刑違憲？
誠如在憲法法庭上以鑑定人表達意見的中研院法律研究所研究員許家馨指出，死刑存廢是兩種價值體系的衝突，沒有哪一種必然優越，也沒有邏輯上的必然性。故而，她主張死刑不應由憲法法庭做終局的決斷，理應由立法機關以民主審議機制來決定。
美國最高法院判決重大爭議案件常待選舉的結果
美國最高法院於審理重大爭議的具體訴訟案件，做出判決必須附帶解釋憲法時，大法官並不會發生所謂應否「和民意妥協」的糾結，而是關心民意認可的「憲法價值」是否有了變化？故而，曾經最高法院判決合憲的政策，多年後因「憲法價值」有了改變，於是又遭判決違憲。
例如，最高法院的判決先例原認為，只要政府提供的公共設施平等，黑白種族隔離政策就不違憲。但1954年的「布朗案」判決中，最高法院卻宣告「隔離自始即不平等」而違憲。同時，該案於1951年就訴之於最高法院，所以拖延案件的審理，係因1952年是總統大選年。Felix Frankfurter大法官對此曾直言，他們是在等待選舉的結果，而面對如此重大的社會政治問題要解決，時機選擇和民意的反映是重要的考量。
美國最高法院曾判決德州關於焚燒國旗有罪的法律為違憲，但國會後來制定法律規定焚燒國旗為有罪，這即是國會要推翻或修正最高法院判決的statutory reversal程序。儘管國會新制定的法律仍可能在訴訟中遭最高法院宣告違憲，但說明了美國國會也會「跟大法官對幹」，此也應是我國大法官所應了解的「憲法教育」內涵。
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