蘇永欽/國立政治大學講座教授、前司法院大法官並任副院長
何謂、為何有憲政時差
新立法院將於2月1日開議，舊總統任命的行政院長是不是要按大法官第387號的解釋率領內閣提出總辭，才符合民意原則和責任原則？但新總統5月20日才就職，是不是該等新總統就職才能任命新院長以及新院長提名的副院長和閣員？若因此不總辭，依法案屆期不連續的原則，立法院抽屜清空已無行政院提案可審，而舊行政院考量新民意要由未來的行政院反映，好像也不適合提重大議案送立法院，其結果就是一府兩院都只能看守，而這一看守就差不多是110天，一二十萬公務員也只能集體放空。
造成此一憲政時差的直接原因是民國94年的修憲，當時參考的是同為半總統制的法國修憲經驗，三年前法國才把總統任期從七年減為五年，拉齊了總統和國會的任期，使兩機關反映民意的多數基礎大體上一致，可大幅減少分裂多數的困擾。只是我們在把立委任期延長為和總統一致的4年以後，其任期之始仍然有近四個月的落差，使得分裂多數的機會雖可降低，但兩機關的新舊交替仍不盡一致。民國105年就為了行政部門要不要早點交替，而在府院和朝野間擦出火花。當時執政的國民黨在總統和立院選舉都受重挫，行政院長毛治國立即請辭，內閣也提出總辭，據他後來解釋，在大選之前曾和馬英九總統多次討論選後種種因應之道，認為若過渡期太長，國內外形勢可能變得非常嚴峻，唯有總辭而由多數黨立即組閣，使兩院得展開正常互動才可確保安定。據媒體報導，馬總統「為選後政局穩定社會和諧，避免政務停頓政府空轉」，也有意任命新民意支持的人出任閣揆，因此「希望蔡英文主席能夠以國家社會為重，前來總統府跟我商議。」但蔡主席表明多數黨組閣有憲政爭議，還是應由原政府做好看守角色。馬總統挽留不成，才任命張善政副院長接任。毛院長在離職時還特別表示，堅辭是為了「讓歷史留下紀錄，中華民國憲政還有多數黨組閣這個問題沒解決」。
行政院總辭其實自始未見憲法規定，但早在定期改選的增額立委開始主導議事時，學者間即有爭議。同樣以我國憲法本文傾向內閣制的學者中，李鴻禧教授認為國會改選內閣就應總辭，荊知仁教授卻以典型內閣制的英國為例，認為只有在執政黨敗選時需要總辭。二次修憲翌年（民國82年），郝柏村內閣應否總辭的爭議就到了司法院，連同後來副總統可否兼任行政院長的爭議，大法官先後以第387號和419號解釋對總辭問題做了非常清楚的解釋。簡言之，實務上出現的總辭，按修憲後的分權體制，只有基於對立法院負責，行政院在立法院改選後有向當時總統提出總辭的義務，總統並無裁量餘地。至於行政院因非其負責對象的總統任期屆至而向其提出總辭，尚非憲法義務，總統應有裁量權限。不過這兩號解釋都做成於民國86年修憲以前，由於這次修憲對於府院和兩院間的分權互動有不小的調整，使得這兩號解釋可否適用，適用到什麼程度，都還有研酌餘地。
實務又如何呢？在民國101年和109年的大選當時執政黨都保住了總統和立法院的多數，但101年5月陳冲在接任行政院長三個月後仍按慣例在總統任期將屆滿時辦理總辭，而獲馬英九總統重新任命。到了109年2月蘇貞昌院長按例總辭，卻直接被蔡英文總統「慰留」。5月蘇貞昌院長更因蔡英文總統已先命其續任而跳過總辭的慣例。在執政黨敗選的105年，則如前所述，首次發生行政院雖提總辭，因立法院的新多數黨不願立即組閣，只好由舊總統再任命非多數黨所支持者擔任看守內閣的閣揆。整個看起來，傾向李鴻禧教授「絕對總辭說」的第387號及第419號解釋，好像已被修正—也就是當執政黨勝選時，總統對於是否重組內閣是可以裁量的，而即使在執政黨敗選時，新多數黨也可以拒絕立即組閣，而由舊總統組織立法院少數黨支持的新內閣繼續看守。其中除了可以咀嚼吳庚大法官在第387號解釋所提不同意見書闡釋的精到法理外，顯然也和民國86年修憲以後修改的分權體制有關。但若再從分權法理去仔細分析，就知道這和作為民主政治基礎條件的政黨制度有更關鍵性的牽連，因此正值我國政黨制度發生結構變化的此次大選，現在結果雖尚未揭曉，不論誰勝誰敗，有關總辭和組閣的「歷史問題」，恐怕都會在選後立刻進入議程，實有待所有關注我國憲政者深切留意。
三黨結構固化分權體制
首先還是說說民國86年第四次修憲後變得更複雜的分權體制。在我看來，一方面降低覆議門檻削減行政部門否決立法的權力，並增訂立法院提不信任案制度，都增加了更濃的內閣制色彩，另一方面又刪除總統提名行政院長應經立法院同意的規定，實已造就了一種高度擺盪的半總統制。簡言之，當總統和所屬政黨在總統和立委選舉中都贏得過半數選票時，直接任命行政院長的總統實質上即可通過政黨內部的領導影響所有重要決策，卻只需由受其影響的行政院長接受立法院監督，形成以總統為中心的體制運作，不論府院或兩院關係都無太大窒礙。但當總統所屬政黨在立法院失去主導性多數時，如果仍堅持任命與其政見相同的同黨人士為行政院長，則兩院關係必然陷入緊張，即使總統有絕對多數選票的基礎也是如此；若連總統也只得到少數選票支持，更注定寸步難行。此時府院和兩院不可能再以一條鞭的方式運作，總統決策的範圍只能限於憲法列舉的職權（國家安全大政方針、緊急命令等），單純扮演國家主權護持者以及治權維穩者的角色，而執掌凡百庶政的行政院則成為名符其實的最高行政機關，政治的重心會從總統府轉移到兩院的互動，也就是偏內閣制的半總統制，就府院關係而言，或許會被冠上某種「共治」，不論是左右或者統獨。
這樣的體制除了擺盪過大外，只要為政者不逆勢而為，倒也沒有什麼致命的缺陷。但如前所述，法國經歷了上世紀末葉幾度的擺盪後，到了新世紀仍決定通過兩機關改選時間的拉齊來儘量避免，我國也跟進做了任期調整，爾後已有長達16年雙重多數的完全執政局面，應該和此有關。但這種以總統為核心的分權體制另外還有一個隱藏的前提，這個前提一旦改變，兩機關任期一致、同時選舉又不一定能有固定分權體制的效果。簡單的說，正因為總統是單一職位，而立法院則要選出113位委員，在穩定的兩黨制下，立法院即存在一個天然多數黨，A黨總統的多數基礎在同一時期也會表現在立法院的多數黨上。一旦隨社會變遷而走向三黨乃至多黨時，總統已經很難有絕對多數的基礎，往往需要通過兩輪投票或其他方式來建立絕對多數，但多職位的立法院同樣不復存在天然多數，性質上卻不能再通過選民的投票創造一個絕對多數，而只能依賴聯合政府建立穩定的多數基礎，則不論聯合政府是以與總統同一政黨或不同政黨者為（行政院）院長，府院之間都不再是同一多數，而是某種程度共治的分裂多數。這恐怕是民國94年修憲調整任期時沒有預料到的情事變更。此時總統任命的院長若仍唯總統之命是從，不論政府內部或兩院關係都將難以運作，我國的分權體制只有朝固定的方向調整，也就是回到所謂偏向內閣制的半總統制，不再擺盪。
明白了這一點，就知道一旦三黨鼎立成形，我國分權體制的運作必然隨之改變，而本文探討的憲政時差問題，也必然要有不同的處理。何以如此？一旦國會三黨不過半，則不論總統由何黨勝選，票數是否過半，按憲法多數統治的民主原則，都有義務促成組建可得立法院過半數支持的聯合政府，並從以總統為核心的體制回歸到憲法原來即偏內閣制的半總統制，別無他途。此時與105年的先例相比，在當時偏總統制的半總統制下，只要新選總統仍未就職，新兩院關係何時開始運作確實無關緊要，故蔡英文總統當選人不急於組成新閣便不能說是全然無理的決定；反之，如果1月13日選出的新立法院三黨不過半，則因處理凡百庶政的新兩院關係原則上將與總統脫鉤，則一仍舊慣的蹉跎110天即屬完全無法正當化的憲政懈怠，原行政院應立即表達附停止條件的總辭進入看守期，當現任總統尋求總統當選人協助組建聯合政府時，後者也不應再以可由原行政院看守為由拒絕配合，為反映勢如泉湧的新民意，現任及將接任的總統與可能參與組閣的政黨都有憲法上的義務積極開始協商。
唯多數統治可落實民主
從主權護持者與治權維穩者的不變角色出發，現任的蔡總統和目前無從得知的總統當選人必須謹記的第一件事，就是絕對不可重蹈民國89年陳水扁總統所犯的錯誤：硬撐少數統治。即使憲法已經刪除了總統提名的行政院長應得立法院的同意，並不意味總統可以不盡任何努力就任命一位立法院多數委員不支持的院長，不論內閣制、總統制，或多數決民主、共識決民主的二分，現代國家民主原則無可置疑的第一律都是多數統治，這些模式選擇只是以不同的方式落實這個原則而已，此處不必細述。同樣的，大選後所有在立法院有一定席次的政黨，也絕對不可重蹈當時國民黨和親民黨所犯的，容任陳總統拒絕組成聯合政府的錯誤。事實上從陳總統刻意以「清流共治、全民政府」開啟執政，後來又組「國家安定聯盟」等等，用意就在搪塞、掩飾少數執政欠缺的實質正當性和極低的執政效率，而從民主體制各環節一一遭到扭曲的災難，到他動輒攤手說：「我就是選上了，你們要我怎麼辦」來看，當時各界對憲法的普遍無知確實也有令人無奈之處，但可一絕不可再！
因此除非大選的結果立法院可以產生過半席次的第一大黨，否則只要三黨委員都不過半，就只有組成聯合政府一途，而且特別是在國際和兩岸風雲日緊的今天，像過去那樣要耗盡一百多天的憲政時差去完成獵頭式組閣，只為做足人事案新聞效果的慣例，真的可以休矣。當然要在空白經驗基礎上談聯合政府的組成，確有其難處，但即使欠缺影子內閣的傳統，人才培養本來就是政黨的天職，真正要花時間的還是政黨間政策優先次序的磨合，部會人事的分配及未來政策協調方式的確定。即使如此，也只能努力爭取在一個月內，最多延長半個月完成所有協商，以提早進入新兩院關係，使國家政務不至長期停頓。在功能分配上，我認為蔡總統首應克盡治權維穩者的角色，明確摒棄任何政黨領袖的私心，與總統當選人充分合作，在大選後立刻邀請最有可能聯合的政黨，也就是除了可以在立法院建立穩定多數席次外，在主要政見及意識形態上也最有相互妥協可能的政黨，開始協商結盟事宜。如果結盟確有難以克服的困難，即循各方反映意見邀請另一有結盟可能的組合開始協商。一旦協商成功即由蔡總統直接任命兩黨共推的人選為行政院長，並依其提名人選任命副院長及部會首長。新總統在此期間一方面以未來總統身分極力促成協商，另一方面也可能以政黨領袖身分參與協商，基於其對聯合政府組成背景的充分掌握，就職總統後在府院關係的處理上，應該更可得心應手。
最後在程序上還可以簡單補充兩點，一是有關聯合政府正當性的鞏固，蔡總統不妨參考其他採半總統制國家的運作經驗，在總統任命行政院長及依院長提名任命內閣人選之前，先徵求立法院對聯合政府的意見，通過實質的討論認可，確保聯合政府結盟意志的明確與國會多數的認可。另一則是有關行政院總辭的程序，除了前面提到的在新立法院開議前提出附條件總辭外，好不容易組成的聯合政府，如果到了總統新任或續任又要辦理總辭，在原總統和新總統都已參與聯合政府組建的情形，不僅過度流於形式，還可能全無必要的引發新問題，故應可援民國109年的先例，不再受先前總辭慣例的拘束。當聯合政府和多數歐陸國家一樣成為常態以後，應該只會有基於行政對立法負責原則的義務性總辭，而不再需要單純建立於府院關係考量，而會嚴重影響兩院關係的所謂禮貌性總辭。
二十年前眼看臺灣陷入少數統治的災難，還只能邀請法政學者編寫聯合政府、政黨重組等文集以啟民智，內心實有無限感慨；現在看到真正的三黨鼎立形勢已成氣候，我國的民主憲政發展到了一個可以大壞也可大好的拐點，但多數人顯然還沒有意識到政黨政治可能扮演的關鍵性角色，參與體制形成的老中青政黨菁英，對於從憲法分權原則可以推導出哪些機關和同食國家公糧的政黨必須履踐何種義務、責任，恐怕也未必都能掌握，我才一二再、再而三的提請所有公共知識分子注意這些細節，共同推廣正確的民主憲政理念，以避免臺灣在選後即陷入無解的混亂。再撰本篇長文，心所謂危的還是：從選舉結果揭曉到二月一日新立法院開議，乃至聯合政府組成，即我國民主憲政存亡絕續的關鍵時刻！但願，但願這都只是我的過慮。
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