廖元豪/國立政治大學法律學系副教授
今年五月，立法院通過了所謂的「排黑條款」，一口氣在法律中直接禁止許多有刑案前科的人民參選公職，剝奪了國家「主權者」參與國家政治事務的基本權利。這些規定相當粗糙，而且亂槍打鳥，更打擊到許多「罪不致褫奪公權」的人，合憲性相當可疑，因此法界、政界都有不少人提出質疑。但在「排黑、金、槍、毒」的漂亮口號下，各黨立委不敢與抗，就這麼糊裡糊塗通過了。人們記得的，好像只有「阿扁上凱道」，慷慨激昂為陳致中喉舌的弔詭場景。
一般民眾似乎都覺得「排除黑金槍毒參選」是件好事，但在粗暴立法之下，現在就已經讓人看到，根本與「黑金槍毒」毫無關係，而且也沒有國家安全等疑慮的國民，也莫名其妙被掃到了。
在臺南參選立委的王家貞就是一個例子。她在擔任臺南市議員期間，因申報助理薪資爭議，而被法院在今年4月宣告得「易科罰金」或「緩刑2年，並應向公庫支付新臺幣10萬元」。當時還沒有這個所謂的「排黑條款」，緩刑並不影響之後的參選。所以王家貞選擇了「緩刑，繳納10萬元」這個選項。
孰知，立法院在五月通過排黑條款，六月施行。其中包含了選罷法第26條第9款，規定「犯第一款至第六款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行、執行未畢、於緩刑期間或行刑權因罹於時效消滅。」，也就是說，雖然她犯的不是「黑金槍毒」，也不是重罪重刑，但卻因為目前還在「於緩刑期間」所以今年突然不能參選了！在修法前的選罷法相對條文所規定的是「犯前三款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢。但受緩刑宣告者，不在此限」。對比之下可知，王家貞在法院判刑的時候，法律規定的還是「緩刑宣告不影響參選」；等到她選擇緩刑並繳錢，法律卻變成「緩刑中也不得參選」。
人的理性選擇，都是依據「行為時」的法律與環境來判斷。有意參選的王家貞，跟你我一樣，信賴當時的法律規定，進而做出「緩刑」的選擇。誰會知道過了一個多月，冒出個法律，對於我今天的合法選擇做出「制裁」—緩刑期間不得參選。法治國家可以這樣嗎？
從王家貞的事件就可以看出，大張旗鼓的「排黑條款」有多數違憲嫌疑。第一個最大的問題，就是違反「罪刑法定原則」：行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。王家貞在從事犯罪行為時，並沒有「緩刑期間不得參選」的刑罰，卻在行為與判決都結束之後，冒出來一個新的處罰。
或許有人會說，「禁止參選」是刑罰嗎？當然是。刑法第36條明文規定，「褫奪公權」乃是刑法上的一種「從刑」。所以，「排黑條款」等於是在選罷法第26條，加了一大堆「行為時所無之處罰」。除非主管機關將這一條的適用範圍，限於「本法施行後而犯以上各罪者」，否則就很難躲掉「違反罪刑法定原則」的嚴重瑕疵。
有些讀者或許覺得，既然當事人自己有犯罪，那事後限制一下權利有什麼關係？我們可以舉個類比：假如您開車超速，被開罰單並且繳納罰鍰之後，法律突然增加新規定，對於超速且已繳納罰鍰者，加碼限制您開車上高速公路一個月，您覺得如何？「新增事後處罰」會讓人民的生活不知所措，無從安排。所以文明國家無不將「罪刑法定」拉高到憲法層次。我國的司法院釋字384號解釋，也明確表示「罪刑法定原則」乃是憲法實質正當法律程序的內涵。選罷法的「排黑條款」明顯違反罪刑法定原則，應屬違憲。
其次，「排黑條款」構成了惡名昭彰的「褫奪公權法」(bill of attainder)：對於特定人（群），未經審判，卻直接以法律規定其應受處罰。要知道，原本刑法是交由法官，在個案審判中，決定有罪被告是否應該被褫奪公權。但「排黑條款」完全不給予被告在法庭上答辯說明的機會，就（溯及既往地）剝奪了這些人的參選權利，這形同由「立法機關」（而非「法院」）來判刑，既侵害人權，也侵奪司法權而破壞權力分立原則。英國早在1820年以後再也沒有這種法律，美國則是在1789年制憲時就明文禁止褫奪公權法。實在想不到自詡民主自由的臺灣，在21世紀還能通過這麼多褫奪公權法仍洋洋自得。
第三，即便我們承認，為了政治清明與公職威望，法律可以（溯及且未經審判）限制某些嚴重前科者參選，目前的「排黑條款」，尤其是王家貞涉及的第26條第9款，也明顯不合比例原則。這款規定適用於「曾犯第一款至第六款『以外』之罪」，所以並不是妨害選舉、組織犯罪、毒品、槍砲、國安的嚴重事項。同時它適用於所有「判處有期徒刑以上之刑」的人，不管是有期徒刑2個月或是20年，連很輕的刑也都被納入。在王家貞的案子，甚至連「緩刑期間」都還不能參選！這是什麼道理呢？偽造文書在緩刑中的人，是「黑金槍毒」嗎？
我們的大法官對於刑罰的「比例原則」十分敏感。釋字471號解釋就把槍砲彈藥刀械管制條例中，服刑完畢「一律強制工作三年」的規定宣告違憲。釋字812號解釋更指摘刑法、竊盜犯贓物犯保安處分條例及組織犯罪防制條例所規定之「強制工作」規定，有多處過於粗糙，不分青紅皂白一視同仁，因而逾越必要限度而違憲。今年憲法法庭更在112年憲判字第13號，認定毒品危害防制條例中有關販賣、製造第一級毒品的重刑，未考量情節極為輕微，顯可憫恕之個案，造成情輕法重的情況，而將部分條文宣告違憲。如果一向被認為罪大惡極的「販毒」，都要考量「情輕法重」的情況，那偽造文書、過失傷害、公然侮辱……等行為，「一律禁止參選」真的能符合比例原則嗎？更何況，這次修法竟然連「緩刑期間」都被限制參選權！
立法院在增訂所謂「排黑條款」之時，最大的問題就是完全沒把人民的「被選舉權」放在心上。要知道民主國家的選舉，制度上就是「選民互選」，所以「被選舉權」其實與「選舉權」乃是一體兩面。當法律禁止王家貞參選立委，這不止限制了王家貞的被選舉權，同時也等於限制了「想投王家貞的人」之選舉權（如果您不認識王家貞，您可以把「王家貞」三個字換成您喜歡的總統候選人，感受一下）。
這樣的立法瑕疵，能否彌補？參選登記已經截止，中選會即將公布資格審查結果。如果王家貞被認定資格不符，那或許只有行政法院發揮人民權利救濟功能：以停止執行或假處分的方式，讓王家貞暫時列入參選名單；同時聲請憲法法庭依據憲法訴訟法第43條做成暫時處分，以免人民權利造成不可回復的損害。立法機關不負責任地亂立法，行政機關也不敢「向後適用」排黑條款，現在要保障人民權利，就只靠最後一道防線—司法—了。
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